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受贿后滥用职权行为法律适用研究
发布时间:2015-01-30   来源:市委政法委 【浏览次数:3331 次】


摘 要 受贿后又滥用职权的,以一罪还是数罪处断,虽然司法解释已有明确规定,但是由于该问题在司法实践中的复杂性,学术界对此的争议仍然存在,本文讨论了受贿后实施滥用职权行为应当数罪并罚的合理性,同时,对该情形下滥用职权罪的法定刑选择问题进行了论证和探讨。希望通过笔者的分析和阐述,论证出受贿后滥用职权数罪并罚的合理性,并找出一个较为合适的适用规则,以便更好地指导司法实践。

关键词 受贿 滥用职权 数罪并罚

关于国家机关工作人员收受他人贿赂并渎职的行为该如何定罪处罚,在理论和司法实践中存在争议。两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》出台以后,明确规定了同时构成受贿罪和渎职罪的,应当数罪并罚。[1]该规定虽然在一定程度上解决了兼犯受贿罪和渎职罪的刑法适用问题,但它的合理性还有待于学理上解释。同时,在因受贿而滥用职权的情形中,数罪并罚时对于滥用职权的法定刑应当选择第397条第1款的基本法定型还是第2款的加重法定刑,司法实践中还存在着争议。
一、数罪并罚合理性之学理分析
罪数的确定是对行为人是否实施数罪并罚的前提。区分一罪与数罪,原则上以行为符合几个犯罪构成要件为标准。行为人实施数个犯罪行为,侵犯数个法益的,即构成数罪。那么,受贿后实施滥用职权行为到底是实施一行为还是数行为呢?是侵犯了一个法益还是数个法益呢?这就涉及到 “为他人谋取利益”在受贿罪构成要件中的定位问题。
(一)受贿罪中“为他人谋取利益”的定位
“为他人谋取利益”在受贿罪构成要件中的定位,主要有“客观要件说”、“主观要件说”、“取消说”等几种观点。
客观要件说认为,为他人谋取利益是受贿罪的客观构成要件要素,国家工作人员收受财物必须同时具备“为他人谋取利益”的行为才构成受贿罪,但为他人谋取的利益是否已经实现,并不影响受贿罪的成立。[2]该观点不当缩小了构成受贿罪既遂的范围,没有解决行为人受贿后许诺为他人谋取利益但还未实施该行为的责任认定问题,明显具有局限性。为了应对存在的上述弊端,有论者在肯定“为他人谋取利益”客观要件性质的同时,将其概括为四种情况:一是已经许诺为他人谋取利益,但尚未实际进行,而许诺包括明示和默示;二是已经着手为他人谋取利益,但尚未谋取到利益;三是已经着手为他人谋取利益,但尚未完全实现;四是为他人谋取利益,已经完全实现。[3]笔者认为,默示实际上就是行贿人与受贿人在意思上的一种默契,这种为他人谋取利益的解释几乎可以归为主观方面的要素。
取消说认为,可以将为他人谋取利益的要件取消,不论是主观上有为他人谋取利益之意图还是客观上有为之谋取利益之行为,只有行为人接受了行贿人的财物,即构成受贿罪。从立法完善角度的看,取消说更加符合受贿罪的本质和对法益保护性的要求。国际公约和大多数国家立法例,都没有将为他人谋取利益作为受贿罪的必备要件。但是,毕竟我国刑法作了明文规定,根据罪刑法定原则,对其加以回避甚至取消都是不可取的。
主观要件说认为,为他人谋取利益是主观要素,即只要求行为人在收受贿赂时有为他人谋取利益的意图,对客观上是否实施了为他人谋取利益的行为在所不论。
笔者认为,将“为他人谋取利益”定位于受贿罪的主观要件,在理论上和实践中更具有合理性。理由有:一是从法益保护的角度看,受贿罪所侵犯的法益被界定为国家工作人员职务行为的不可收买性已被普遍认可。也就是说,只要行为人实施了收受他人贿赂的行为,即已经对法益造成侵害,而无论是否为他人实际谋取利益。在这里,“为他人谋取利益”应当理解为国家工作人员对财物系其职务行为有可能产生为他人谋取利益之结果的报酬的认识。[4]二是从犯罪即遂认定标准上看,认定犯罪是否构成即遂,必须考察客观要件行为是否实施完毕,是否造成相应的危害后果。而受贿罪的犯罪即遂,仅以行为人实际收受贿赂为满足,是否谋取利益再所不论。即收受贿赂的行为完成,就成为受贿罪的客观行为完成,犯罪已达即遂的标志。三是从犯罪构成要件的完整性角度上看,如果将“为他人谋取利益”当作客观要件,根据刑法理论,犯罪故意必须产生于客观行为之前或同时,那么对于“事后受贿”行为,如果行为人实施谋利行为时,没有受财之故意,事后受财的行为就不构成受贿罪。这既违背了受贿罪的本质,也不能为社会公众所认同和接受,而将“为他人谋利益”作为主观要件,只要行为人认识到受财行为系其谋利行为的对价,就符合受贿罪“权钱交易”的性质,就应当构成受贿罪。
综上所述,受贿罪客观行为要件是收受财物的单一行为,谋利行为仅仅是其主观方面的表征,其目的是证明行为人认知到其受财行为的“权钱交易”性质,是否实际谋利,谋取的是“正当的”还是“不正当的”利益不属于受贿罪客观行为的评价要素。那么,如果行为人为他人谋利的行为构成滥用职权犯罪的,同受财行为就应当属于两个行为。同时,受贿罪和滥用职权罪又具有两个不同的犯罪故意,侵犯不同的法益,应当构成实质的数罪。
但是,不可否认的是,受贿罪和渎职罪之间又存在着紧密的有机联系,司法实践中,两种犯罪交织的现象也比较普遍。根据刑法理论的通说,一般将受贿后实施渎职犯罪的,认定为牵连犯,[5]而对牵连犯的处罚原则,理论和实践中争议很大。
(二)对牵连犯处罚原则的反思
关于牵连犯处罚原则,我国刑法没有明文规定,刑法分则条文对牵连犯,有的规定按照数罪并罚处理,有的规定按照择一重罪处理。传统理论认为,对牵连犯应当以择一重处为原则,以数罪并罚为例外。在司法实践中处理牵连犯问题时,大多也都遵循这一原则,除刑法明文规定数罪并罚的以外,一般均按照择一重处的原则处理。可是,这一原则的科学性和合理性值得怀疑,主要体现在:
1.违反刑法禁止重合评价的原则。所谓禁止重合评价原则,是指不得对应当作数罪、数次性评价的犯罪行为作一罪一次性评价。其针对的对象是符合不同犯罪构成的数个行为,其目的是防止罪责的不当缩小。而受贿后滥用职权的,正如前所述,行为人出于两个不同的犯罪故意,实施了两个不同的行为,侵害了两个不同的法益。对受贿罪而言,仅评价其收受财物的行为,滥用职权行为并不在其客观行为的评价范围之内。而对滥用职权罪而言,其客观行为表现为不正确履行职责、超越职权等等,收受财物的行为完全游离之外。如果按照择一重处的原则,无论认定受贿罪还是滥用职权罪,都会造成另一行为未被纳入评价,无疑违反了禁止重合评价的原则。
2.违反刑法罪刑相适应的原则。在司法实践中,贯彻罪刑相适应的原则,就要做到罪重的量刑要重,罪轻的量刑要轻。而判断罪行轻重的标准,一是犯罪的客观危害即法益侵害程度;二是行为人的主观恶性程度。而受贿后又滥用职权的,不仅侵害了两个不同的法益,造成的客观危害后果甚至会非常严重。由于行为人目的的一致性,行为人通常会为了达到目的而不择手段,不计后果,其主观恶性也远远大于单纯的受贿或者滥用职权行为。如果对这样的行为不进行数罪的评价,难以体现法律之正义,更难以体现罪责刑相适应的刑法原则,甚至在某些个案中会造成严重的罪行失衡。
3.从世界各国的立法及理论来看,对牵连犯实行数罪并罚是大势所趋。英美法系国家的刑法根本否认牵连犯的概念,刑事司法中对有牵连关系的犯罪实行数罪并罚。大陆法系国家中,德国及法国刑法,早就将牵连犯废止;日本已在1974年的《修正刑法草案》第67条中删除了牵连犯的规定;我国台湾地区刑法也在2005年重新修正时删除了原刑法第55条关于牵连犯的规定,对于具有牵连关系的犯罪,适用刑法第50条数罪并罚或第第55条想象竞合之规定。这种取消牵连犯,实行数罪并罚的立法理由在于:“在构成牵连犯之数罪中,作为手段之行为与作为结果之行为间,有相当时间上之间隔,倘若将其中一方(手段行为之罪)之既判力及于另一方(结果行为之罪),并非适当。且,判例通常虽然将具有手段、结果关系之数罪视为牵连犯,唯实务在具体适用上,未必有其一贯性。再者,在现行法下,得成立牵连犯之情况众,有许多亦被理解为想象竞合,因此将牵连犯之规定予以删除,并不会造成被告之不利益。”[6]
基于上述理由,笔者认为,在法律没有明确规定的情况下,对受贿后滥用职权的行为实行数罪并罚,无论是从犯罪构成的角度,还是从刑罚的公平、预防犯罪的角度,应当是更具合理性。
二、数罪并罚时滥用职权罪的法定刑选择
《刑法》第397条第二款,对徇私舞弊犯滥用职权罪的,规定了同第一款不同的法定刑。那么,对受贿后滥用职权的,对滥用职权罪是适用第一款还是第二款,理论上存在争议,司法实践中也操作不一。
有论者认为,对于受贿后滥用职权行为的,应当选择适用基本法定刑,因为徇私情节已经在受贿罪的认定过程中予以考量,这正是对禁止重复评价原则的尊重。[7]但是诸如刑法第401条徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪、第402条徇私舞弊不移交刑事案件罪等徇私舞弊型渎职犯罪,“徇私舞弊”都是其基本罪状的内容,如按论者的观点,对受贿后实施上述行为的,实行数罪并罚就应违反了禁止重复评价原则,这无疑是不符合现行司法解释的规定。
笔者认为,判断两种观点的孰是孰非,首先应当建立在准确理解“徇私舞弊”性质的基础上。
(一)对渎职罪中“徇私舞弊”的理解
关于舞弊的性质,刑法理论上争论不多,主要是认为“舞弊属于客观方面的构成要件要素。对于舞弊的认定,除刑法条文将舞弊规定为具有特定含义的构成要件要素,需根据主体的职责内容与规则认定的外,舞弊只是渎职行为的同位语,并不具有超出渎职行为之外的特别含义。[8]
关于徇私的内容,根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》,应当包括私情、私利。而对于徇私的性质,刑法理论上存在不同的观点。一种观点认为,徇私既是客观的构成要件要素也是主观的构成要件要素。这种观点将同一要素既定位于主观要素又定位为客观要素,同犯罪构成的基本理论相悖。另一种观点认为,徇私是客观的构成要件要素。这种观点也存在缺陷:一,徇私作为客观行为,必然包含了受贿行为,这样就出现了轻罪包含重罪内容的局面;二,作为客观要素,应当反映行为的客观违法性,而徇私并没有表明行为的客观违法性,不应当将其纳入客观要素。
还有一种观点认为,徇私属于犯罪主观方面的要素。笔者赞同这一观点。首先,根据汉语的通常习惯,徇私显然是反映主观方面的要素,而非客观方面的要素。其次,徇私应定性为犯罪动机。系引起行为人实施滥用职权罪的内心起因。第三,作为犯罪主观方面的要素,并不一定表现为客观行为,或者说,某些客观行为仅仅是其徇私动机的表征,而不属于其犯罪客观构成要件行为。如因受贿而滥用职权的,受贿行为仅仅是证明行为人具有徇私的动机,而未包含在其客观行为要件当中。
(二)数罪并罚时应当适用加重法定刑
由于徇私仅仅是滥用职权罪的犯罪动机,笔者认为,对于受贿后实施滥用职权行为的,应当适用第二款予以处罚。理由是:
1.从法条结构上看,第397条第一款和第二款,具有不同的罪状内容,规定了不同的法定刑,两者是完全独立的。第一款和第二款采用相同的罪名,仅仅是立法技术的需要,因此,第一款和第二款应当独立适用。即要综合考察犯罪构成要件,符合哪一款就应当适用哪一款。而从渎职罪的立法结构也能看出,以将“徇私”作为罪状表述的特别法条,其对应的一般法条就应当是397条第二款,这无疑证明第二款相对于第一款的独立性。
2.从罪刑相适应的原则看,若仅以基本法定刑处罚,恐难以区分行为人主观恶性及犯罪危害程度。通过对徇私性质的讨论,我们得出徇私应当是犯罪主观方面的犯罪动机的结论。行为人受贿后的滥用职权行为实际上是以受贿行为为前因,在前因行为的驱动下而实施的。此时,犯罪动机不影响定罪,但却影响量刑。行为人徇私,表明其主观恶性的大小,这是刑法裁量必须要考察的因素。在同等条件下,具有徇私动机比不具有徇私动机的滥用职权,其犯罪行为的错误程度更大,或者说危害性更大。适用第二款更能体现刑法的罪责刑相适应原则。
3.选择徇私舞弊加重法定刑没有违背禁止重复评价的原则。所谓禁止重复评价原则是指对于同一犯罪行为不能进行刑法中的两次评价,而这里的犯罪行为应当是犯罪的客观构成要件行为。如前所述,受贿罪和滥用职权罪的客观构成要件行为不具有重合性,受贿行为仅仅是滥用职权罪的徇私动机的表征,对滥用职权行为的徇私舞弊情节,不能因受贿罪的存在而不予考量,而这种评价没有对受贿行为进行重复评价之虞。
三、结论
受贿罪中“为他人谋取利益”是主观构成要件,应当理解为行为人对收受的财物系其职务行为可能产生的为他人谋取利益之结果的对价认识。行为人收受他人财物即成立受贿罪,后应行贿人之要求滥用职权为其实现利益构成犯罪的,不在受贿罪的评价范围内,应单独评价为滥用职权罪。两行为虽有牵连关系,但属实质数罪,应当数罪并罚。徇私舞弊渎职犯罪中的徇私系犯罪动机,行为人由徇私动机转化的客观行为同样不在滥用职权罪的评价范围之内,对兼犯受贿和滥用职权罪的,对滥用职权罪的刑罚应当选择适用《刑法》第397条第2款之加重法定刑的规定。








注释及参考文献

[1] 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第三条,国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂,同时构成受贿罪的,除刑法另有规定外,以渎职罪和受贿罪数罪并罚。
[2] 最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日《关于执行<关于惩治贪污贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》,“非法收受他人财物,同时具有'为他人谋取利益'的,才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当,为他人谋取的利益是否实现不影响受贿罪的成立。”
[3] 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2010年1月第4版,第710页。
[4] 黄国盛:《受贿后实施渎职行为的罪数分析——兼论刑法第399条第4款的理解与适用》,《中国刑事法杂志》,2010年第1期。
[5] 所谓牵连犯,是指行为人实施了数个行为,构成数个犯罪,数行为之间具有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间的牵连关系。
[6] 陈子平:《刑法总论》,中国人民大学出版社,2009年版,第466-467页。
[7] 吴飞飞:《论渎职犯罪中的“徇私舞弊”》,《河南大学学报(社会科学版)》,2013年7月,第4期。
[8] 张明楷:《渎职罪中“徇私”、“舞弊”的性质与认定》,《人民检察》,2005年12月,第23期。

 
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